עבודה סמינריונית ביטול המג'לה (עבודה אקדמית מספר 2896)
32 עמודים.
עבודה אקדמית מספר 2896
שאלת המחקר
כיצד בא לידי ביטוי ביטול המג'לה?
ראשי פרקים
מבוא.
ביטול המג'לה ועקרונות הפיקה
ביטול המג'לה והמנהג כמקור משפטי. א. על המנהג, מקורות משפט, והמנהג כמקור משפטי
מהותו של המנהג
המשמעות של ההכרה במנהג כמקור משפטי
הרצוי להכיר במנהג כמקור משפט?
חובת הפעלה וחובת היוועצות.
ביקורת שיפוטית על מנהגים.
מנהג משנה, מבטל או מסייג חוק.
צורות להכרה במקורות משפטיים.
האם המג'לה קובעת את המנהג כמקור משפטי?
מעמדם של עקרונות הפיקה.
מעמדם של סעיפי המנהג.
היקף תחולתו של המנהג מכוח המג'לה.
מאפייני ההכרה במנהג לפי המג'לה.
האם מוכר המנהג כמקור משפטי שלא מכוח המג'לה?
הוראות חוק ספציפיות.
הכרה בדרך של פסיקה ואכיפת החוק.
מעמדן של הוראות המג'לה בקשר למנהג לאור חקיקה מאוחרת.
ביטול מכללא על-ידי חוקים של משפט פרטי.
חוק יסודות המשפ
היש צורך בבסיס חקיקתי למנהג לאור ביטול המג'לה ?
סיכום
בעבר ביטל המחוקק הישראלי את המג'לה1. דברי ההסבר להצעת החוק מפרטים את מהות המג'לה ואת העובדה, כי אין כיום צורך בהוראותיה המהותיות כחלק ממשפט ישראל2. בסוף ההצעה מוצהר, כי אין ההצעה באה לפגוע במעמדו של המנהג בשיטת המשפט בישראל3. רשימה זו מבוססת על נייר-עבודה שהוגש למשרד המשפטים כחלק מעבודת ההכנה לקראת גיבוש הצעת חוק זו, שבמסגרתה נבדקו התוצאות המשפטיות של ביטול המג'לה.
כידוע, המג'לה הינה קודקס אזרחי מן התקופה העותמנית, המבוסס על עקרונות המשפט המוסלמי. כמו כל קודקס, אמורה המג'לה להיות ממצה. היא מורכבת מ-16 ספרים, המוקדשים לנושאים כלליים, ומהקדמה בת שני חיבורים. החיבור הראשון כולל סעיף אחד בלבד, ותוכנו הוא הסבר כללי על מבנה המג'לה והטעמים לחקיקתה. החיבור השני כולל 99 סעיפים, הנקראים העקרונות הכלליים של הפיקה. סעיפים 45-36 מתוך עקרונות כלליים אלה פורשו כקובעים את כוחו של המנהג כמקור משפטי. המג'לה היתה חלק מן המשפט המחייב בפלשתינה (א"י) מכוח סימן 46 לדבר המלך, ונקלטה לתוך שיטת המשפט הישראלית באמצעות סעיף 11 לפקודת סדרי שלטון ומשפט.
כבר בתקופת המנדט היתה אי-שביעות רצון בקהילת המשפטנים מחלקים אחדים בחוק העותמני, והמג'לה בכלל זה4. הדבר נבע, בין השאר, מן הניסוח הקזואיסטי של הכללים במג'לה ומן הבסיס שלהם במשפט המוסלמי הדתי, שלא נראה מתאים למדינה מודרנית ובעלת שיטת משפט חילונית. בתקופת המנדט התחילו אפוא להחליף חלקים של המג'לה בחוקים מנדטוריים5, ותהליך זה התעצם בחקיקה הישראלית החדשה6. כיום בוטלו חלקים רבים של המג'לה בחקיקה מאוחרת יותר, ולמעשה אין הרבה תחומי משפט מהותיים שבהם נזקקים עדיין למג'לה7.
כבר ב-1972 הציע משרד-המשפטים לבטל את המג'לה בשלמותה8. להצעה זו קמו מתנגדים הן בכנסת והן מקרב המלומדים9. הטענה העיקרית כנגד ההצעה היתה כי היא חפוזה, שכן ביטול המג'לה באופן גורף עתיד ליצור חללים בשיטת המשפט הישראלית10. במגמה לקדם פני ביקורת דומה ביקש עתה משרד-המשפטים לערוך בדיקה מוקדמת כזו של החללים שייווצרו בשיטת המשפט הישראלית אם תבוטל המג'לה. מטרת הבדיקה כפולה: ראשית, איתורם של חללים כאלה; ושנית, גיבוש החלטה אם אכן החללים מצדיקים הימנעות מביטול גורף של המג'לה או אם אפשר למלאם על-ידי חקיקה שתאפשר ביטול גורף כזה.
ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)
חוק לביטול המג'לה, סה"ח 1119, 156
הצעת חוק לביטול המג'לה, הצ"ח 1681, הצ"ח תשמ"ד, 246.
סעיף 2 לחוק יסודות המשפט