עבודה סמינריונית חקיקה שיפוטית (עבודה אקדמית מספר 3013)
43 עמודים.
עבודה אקדמית מספר 3013שאלת המחקר
כיצד באה לידי ביטוי חקיקה שיפוטית?
תוכן עניינים
א. הצגת הבעיה. ב. חקיקה שיפוטית ההיבט הפורמלי. 1. מהות השאלה. 2. חקיקה שיפוטית בפירושה של הוראה חרותה. 3. חקיקה שיפוטית בהעדר הוראה חרותה. 4. חקיקה שיפוטית ועקרת התקדים המחייב. 5. חקיקה שיפוטית: מתחם הלגיטימיות הפורמלית. 6. סיכום. ג. חקיקה שיפוטית ההיבט המהותי. 1. הבעיה. 2. מדיניות משפטית. 3. מדיניות שיפוטית. 4. תכונותיה המיוחדות של החקיקה השיפוטית. 5. חקיקה שיפוטית כתוצאת לוואי של הכרעה בסכסוך. 6. החקיקה השיפוטית וההליך הדמוקרטי. 7. חקיקה שיפוטית והפרדת רשויות. 8. מתחם הלגיטימיות המהותית. ד. מדיניות שיפוטית ראויה. 1. מודעות לתפקיד החקיקתי. 2. מודעות לאינצידנטליות של החקיקה השיפוטית. 3. הכרת מהותה ותפקידה של החקיקה. 4. תפיסת החברה את התפקיד השיפוטי. 5. הסכמה חברתית בדבר תוכן החקיקה. 6. היקפה של הרפורמה הנדרשת. 7. מהותם של הפתרונות הנדרשים. 8. מהותם של שיקולי המדיניות המשפטית. 9. הגשמתן של ציפיות סבירות. 10. יחסי הגומלין בין הרשות השופטת ובין הרשות המחוקקת והמבצעת. ה. חקיקה שיפוטית: אקטיביות שיפוטית ופאסיביות שיפוטית. ו. סוף דבר.
חקיקה ושפיטה הן שתי פונקציות שונות. חקיקה עניינה יצירתן של נורמות משפטיות כלליות; שפיטה עניינה הכרעה בסכסוך1. התיתכן "חקיקה שיפוטית"? אכן, ה"חקיקה" (ב"חקיקה שיפוטית") עניינה פונקציונלי (יצירת נורמות משפטיות כלליות2), ואילו ה"שיפוטית" אין עניינה פונקציונלי (הכרעה הסכסוך), אלא עניינה מוסדי (הרשות השופטת). חקיקה שיפוטית משמעותה אפוא יצירתן של נורמות משפטיות כלליות ומחייבות3 על-ידי הרשות השופטת. חקיקה שיפוטית4 זו מעוררת שתי שאלות: האחת, האם קיימת חקיקה שיפוטית, ומהו גבולה המותר? השנייה, מהו תחומה של החקיקה השיפוטית הראויה? השאלה הראשונה היא פורמלית באופיה, ועניינה חוקיות חקיקתה של הרשות השופטת.. השאלה השנייה היא מהותית באופיה, ועניינה החקיקה השיפוטית הראויה. השאלה הראשונה נדונה בהרחבה בספרות המשפטית5 ונוכל לקצר בה. השאלה השנייה נדונה אך מעט, ורק לאחרונה הופנתה אליה תשומת הלב6 ועל כן נרחיב בה במקצת. הנושא עצמו הוא בעל חשיבות רבה, שכן הוא נוגע למהותו של ההליך השיפוטי וליסודותיו החוקיים7.
ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)
קלינגהופר, משפט מינהלי (1957) 8.
ע"פ 219/56 היועץ המשפטי נ' אלכסנדרוביץ פ"ד יא 695.
Cappelletti, "The Law Making Power of the Judge and ist limits: A Comparative Analysis" 8 Mon. L. Rev. 15, 42: "Good judges can certainly be and can appear to be, creative, dynamic, activist law-makers. Only bad judges, however, would act as legislators. Indeed, I submit that if a court acts as a legislator it simply ceases to be a court ...".
The Nature of the Judicial Process (New Haven); The Growth of the Law; The Paradoxes of Legal Science (New York)