עבודה סמינריונית המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי (עבודה אקדמית מספר 3394)
52 עמודים.
עבודה אקדמית מספר 3394שאלת המחקר
כיצד בא לידי ביטוי המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי?
תוכן עניינים
תוכן העניינים: 1. "מנהג" ו"נוהג" ביחס לעורף ול-custom; 2. נוהג עסקתי וחוזי; 3. נוהג חוקי (שהחוק אימצו); 4. נוהג חוקי ונוהג חוזי; 5. מנהג ונוהג עובדתי גרידא; 6. מנהג המתחזה ל"נוהג".
ריבוי הרבדים שמהם מורכב משפטנו מעמיד, בין היתר, שאלות על עימות בין מושגים השייכים לשיטות משפט שונות ועל העתקת מונחים מכלי אל כלי.
את המונחים עורף, עאדת ו-תעמאל, מוצאים אנו במג'לה, בס' 45-36 ובסעיפים אחרים 1 (אשר בוטלו רובם ככולם); ואת שני המונחים הראשונים מוצאים אנו עוד בס' 80 לסה"ח ה עותומני לפרוצדורה האזרחית (ר' גם ס' 87 ו-109 לחוק המשפחה העותומני ). במקורות המנדטוריים בדרך כלל מדובר ב- custom2, ולפעמים גם ב-usage 3 וב-practice 4 או בביטויים כגון "trade the to common"5.
בתחיקה הישראלית (לרבות ה"נוסח החדש") בא לפעמים המונח "מנהג"6, ולעתים קרובות יותר "נוהג"7; משתמשים גם בביטויים אחרים, כגון: "הנהוג", "המקובל", "דרכם"8.
בזמן המנדט נהגו לתרגם לאנגלית את ה-עורף של המג'לה כ-custom, ולעברית - כ"מנהג". כן נהגו לתרגם לעברית את ה-custom האנגלי כ"מנהג" ואת ה-usage האנגלי כ"נוהג". אחרי קום המדינה השוואות כאלה המשתקפות בדרכי התרגום האמורות הועמדו לבדיקה, והושמעו קולות הסתייגות הבאים לערער את השימוש הקודם; קרוב לוודאי כי קולות אלה לא נשארו ללא השפעה על לשונה של החקיקה הישראלית המאוחרת יותר.
לשאלה כיצד יש להציג בלשוננו מונח משפטי נוכרי המציין מושג של שיטת משפט נוכרייה עשויים להיות שלושה פתרונות. אחד הוא להציגו במקורו הלועזי. השני - לתרגמו למונח בלשוננו המציין את המוסד המקביל במשפטנו, אם קיים מוסד כזה. והשלישי - להיזקק למונח לא משפטי בלשוננו, המתאים למהותו של המוסד הנוכרי.
ביבליוגרפיה לדוגמא (בעבודה האקדמית כ-20 מקורות אקדמיים באנגלית ובעברית)
דבה"מ, ס' 45 (וכן תקנות בתי-משפט שבטיים, ע"ר, תוספת שנייה, (א), 841, תקנה 9);
.Ord (Protection) Cultivators ;37 .s ,(14 .cap ,Drayton) .Ord Trusts Charitable
Merchandise;7 ,6 .s ,(61 .cap ,.ibid) .Ord Forests ;19 ,18 .s ,(40 .cap ,.ibid)
Animal ;(3)42 .s 1936. ,.Ord Code Criminal ;2 .s ,(91 .cap ,.ibid) .Ord Marks
1938 ,.Ord Marks Trade ;3 .s ,(283 ,1 .suppl ,,.G .p) ,.Ord Manure
2 .s ,(1, 126 .suppl ,,.G .P). רב חובנו לגב' עו"ד רות קנאי מהמכון למחקרי חקיקה ולמשפט אתי על שאספה את התחיקה והפסיקה הנוגעות לעניין. בהזדמנות, ברצוננו להביע את המשאלה שמפתחות הפסיקה (לפי העניינים) המתפרסמים יהיו הרבה יותר מלאים ושתעובד, בעזרת מחשבים, קונקורדנציה של המונחים והביטויים הטכניים (ואולי גם של מבחר מונחים לא טכניים) שבתחיקה.
,Drayton) .Ord Exchange of Bills ;18 .s ,.cit ,.Ord (Protection) Cultivators
35 .s ,.cit ,.Ord Marks Trade ;74 ,44 ,40 ,39 .s ,(10 .cap.
דבה"מ, ס' 46; Registrars (כותרת השוליים); 18 .s cit., ,.Ord (Protection) Cultivators
19 ,6 .s ,(252 ,1 .suppl ,,.G.P) ,.Ord; דבה"מ (הגנה), 1937, ס' 6.
12 .s ,.cit ,.Ord Marks Trade.
ר' פקודת סדרי השלטון והמשפט, -, ס' 11(א) (חוק לתיקון פקודת סדרי השלטון והמשפט, -); חוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום, -, ס' 5, 6; חוק בתים משותפים [נוסח משולב], -, ס' 42; חוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, -, ס' 4; פקודת השטרות [נוסח חדש], , ס' 39, 74, 214; פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], -, ס' 16.